合同不能履行、債務(wù)不適于強(qiáng)制履行、履行費(fèi)用過(guò)高等場(chǎng)合，債務(wù)人雖已構(gòu)成違約，債權(quán)人本有解除權(quán)卻有意不行使，背離誠(chéng)信、公平及禁止權(quán)利濫用諸項(xiàng)原則，合同存續(xù)下去，債務(wù)人仍負(fù)給付義務(wù)乃至違約責(zé)任，顯失公平。此種合同僵局應(yīng)被破解，方案可有種種，如違約方請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判解除合同時(shí)應(yīng)予支持，或者賦予違約方解除合同的權(quán)利，一但提起解除合同的訴訟請(qǐng)求或仲裁請(qǐng)求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)確認(rèn)，或者借鑒有關(guān)立法例的成功經(jīng)驗(yàn)為我所用。合同僵局的案件多數(shù)不符合情事變更原則的成立要件，也是德國(guó)民法上不能履行規(guī)則和不可合理期待規(guī)則所無(wú)力全部解決的，還是持續(xù)性合同可以不提理由地解除（終止）制度無(wú)法取代的。至于因?yàn)榫惩獾牧⒎ɡ裏o(wú)此制度，來(lái)否定中國(guó)法就不得創(chuàng)設(shè)該制度之論，在法理上欠缺依據(jù)。

關(guān)鍵詞：合同僵局 違約方 守約方 顯失公平 誠(chéng)信原則 禁止權(quán)利濫用原則

一、合同僵局案呼喚相應(yīng)法律制度的調(diào)整

（一）、當(dāng)事人一方違約導(dǎo)致合同不能履行的情緒

在違約的情況下，只有守約方才享有解除權(quán)，這是較為普遍的認(rèn)識(shí)。《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱民法典）《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）所設(shè)條文給人的印象就是如此。可是，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的下述情況引起我們的反思：合同已經(jīng)成為不能履行，繼續(xù)存在下去會(huì)給違約方帶來(lái)負(fù)面的結(jié)果，可是守約方卻不行使解除權(quán)。于此場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)允許并支持違約方請(qǐng)求解除合同，由裁判機(jī)構(gòu)予以裁判。因?yàn)橐话阏f(shuō)來(lái)，已經(jīng)不能履行的合同繼續(xù)存在，即使對(duì)守約方而言也沒(méi)有積極意義，令其早日消滅，方為正途。但在主合同項(xiàng)下的債權(quán)附有擔(dān)保的情況下，能否或在何時(shí)允許違約方主張解除合同，需要照顧到債權(quán)人這個(gè)擔(dān)保權(quán)人的合法權(quán)益，對(duì)違約方的解除合同設(shè)定必要的限制。值得注意的是，在守約方繼續(xù)享有此類擔(dān)保利益有失公正的情況下，擔(dān)保人的利益應(yīng)被正視，支持違約方關(guān)于解除合同的請(qǐng)求即為這種正視的表現(xiàn)之一。

例如，甲欠乙1億元人民幣，甲愿意以其A樓抵償該1億元人民幣的債務(wù)，乙表示同意，雙方簽署了以A樓抵償1億元人民幣債務(wù)的合同。甲委托丙以其100套商品房為其抵押擔(dān)保，丙和乙不但簽署了100套商品房的抵押合同，而且辦理了抵押登記。其后，甲管理不善，使得A樓被火焚毀。在這種情況下，乙本應(yīng)行使解除權(quán)，將其與甲的以A樓抵償1億元人民幣債務(wù)的合同解除，但卻遲遲不予行使，即使甲數(shù)次聯(lián)系乙，希望乙把以A樓抵償1億元人民幣債務(wù)的合同解除，乙也置之不理。如此一來(lái)，不但甲的負(fù)擔(dān)加重，而且丙以案涉100套商品房設(shè)定的抵押權(quán)也不得消除，購(gòu)買該100套商品房的“小業(yè)主”無(wú)法辦理商品房所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記，處于極為不利的境地。有鑒于此，支持甲關(guān)于解除以A樓抵償1億元人民幣債務(wù)的請(qǐng)求，解放丙，強(qiáng)化購(gòu)買該100套商品房的“小業(yè)主”的法律地位，最符合公平正義。假如固守唯有守約方才有權(quán)解除合同的教條，則忽視了抵押人丙和購(gòu)買該100套商品房的“小業(yè)主”的正當(dāng)權(quán)益，而這是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

再如，甲高校新區(qū)開(kāi)發(fā)建設(shè)有限責(zé)任公司以A宗工業(yè)用地出資，乙投資公司出全部建設(shè)資金，雙方合作建造教學(xué)用房和商業(yè)經(jīng)營(yíng)用房，建造完成后乙投資公司分得三分之一的商業(yè)經(jīng)營(yíng)用房，并且在雙方合作終止前可以一直占有/使用建造完成的三分之一的房屋。其后，甲公司一直未將案涉工業(yè)用地變性為商業(yè)用地，行政主管機(jī)關(guān)將案涉用地批準(zhǔn)為教學(xué)用地，致使乙公司無(wú)法依約獲得三分之一的商業(yè)用房。本來(lái)，乙公司作為守約方完全可以援用合同法第94條第4項(xiàng)的規(guī)定，解除合同，但其為達(dá)到長(zhǎng)期占有/使用案涉三分之一房屋的目的，故意不行使解除權(quán)，這嚴(yán)重阻礙了甲公司將案涉房屋移交給高校再用于教學(xué)和科研活動(dòng)。

（二）、債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行

違約行為尚未造成合同不能履行，但符合民法典第580條第1款第2項(xiàng)前段規(guī)定的“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”的構(gòu)成，并且守約方（債權(quán)人）遲遲不表態(tài)是否解除合同，于此場(chǎng)合，應(yīng)否允許違約方解除合同？首先應(yīng)由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權(quán)，也不與違約方協(xié)議解除合同的，應(yīng)當(dāng)允許并支持違約方請(qǐng)求解除合同，由裁判機(jī)構(gòu)予以裁判。其道理并不深?yuàn)W：債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行，就是不再適宜由債務(wù)人交付合同約定的標(biāo)的物本身，或提供合同約定的服務(wù)本身。于此場(chǎng)合，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱民事訴訟法）不是一味地瞄準(zhǔn)合同約定的標(biāo)的物予以執(zhí)行，而是變通處理，其第242條第1款后段規(guī)定：“人民法院有權(quán)根據(jù)不同情形扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。人民法院查詢、扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)的財(cái)產(chǎn)不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的范圍。”第244條第1款規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財(cái)產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。”更為靈活的是準(zhǔn)予代替執(zhí)行和間接強(qiáng)制。所謂代替執(zhí)行，就是由債權(quán)人（違約方）或第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，使債權(quán)內(nèi)容獲得實(shí)現(xiàn)，相關(guān)的費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)的方法。在這方面，民事訴訟法第252條規(guī)定：“對(duì)判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以……委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。”所謂間接強(qiáng)制，是指若債務(wù)人于一定的期間內(nèi)未履行債務(wù)，則法院令之支付一定的金錢，以此對(duì)債務(wù)人（違約方）的心理施加壓力，間接地使債權(quán)的內(nèi)容獲得實(shí)現(xiàn)的方法。在這方面，民事訴訟法第243條第1款規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。”

從比較法的角度觀察，在德國(guó)因雇傭合同而判決給付不可替代的勞務(wù)的情形，聯(lián)邦德國(guó)民事訴訟法第888條第2項(xiàng)規(guī)定禁止強(qiáng)制執(zhí)行，但依據(jù)合同法第326條的規(guī)定，債權(quán)人可以轉(zhuǎn)而主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，甲約定為乙繪像，卻不為履行時(shí)，不能強(qiáng)制使甲為繪像的行為，其行為可代替者，執(zhí)行法院得以債務(wù)人之費(fèi)用，命第三人代為履行（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第127條），其行為非為他人所能代替者，則僅能使其負(fù)不履行之損害賠償（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第128條第1項(xiàng)）。在日本法上，其強(qiáng)制履行既包括直接強(qiáng)制，也包括代替執(zhí)行和間接強(qiáng)制，后者肯定不是依約定的標(biāo)的來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

既然債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行時(shí)，或是強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的約定標(biāo)的以外的財(cái)產(chǎn)，或是徑直轉(zhuǎn)化為損害賠償，即合同關(guān)系被變形為損害賠償關(guān)系，就表明合同已經(jīng)退出當(dāng)事人雙方交易的舞臺(tái)，依中國(guó)法關(guān)于各項(xiàng)制度相互銜接和配合的模式，這或是合同解除（民法典第563條），或是合同終止（民法典第580條第2款）。

（三）、當(dāng)事人一方違約導(dǎo)致履行成本過(guò)高的情形

違約行為尚未造成合同不能履行，但符合民法典第580條第1款第2項(xiàng)后段規(guī)定的“債務(wù)的履行費(fèi)用過(guò)高”的情形，并且守約方（債權(quán)人）遲遲不表態(tài)是否解除合同，于此場(chǎng)合，應(yīng)否允許違約方解除合同？筆者認(rèn)為，首先應(yīng)由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權(quán)，也不與違約方協(xié)議解除合同的，應(yīng)當(dāng)允許并支持違約方請(qǐng)求解除合同，由裁判機(jī)構(gòu)予以裁判。

其理由如下：

（1）從違約方一側(cè)講，違約方不履行合同，尤其是故意或重大過(guò)失地違約，應(yīng)當(dāng)承受于其不利的后果，甚至可以說(shuō)受到“懲罰”。令其承擔(dān)支付違約金或承擔(dān)違約損害賠償，不賦予其解除權(quán)，均為其承受不利后果、受到“懲罰”的表現(xiàn)。尤其在違約方的初衷是故意不履行合同以達(dá)廢除有效合同的不法目的場(chǎng)合，更應(yīng)剝奪其解除權(quán)，體現(xiàn)“搬起石頭砸自己的腳”。但是，民法畢竟不是懲罰法，而是救濟(jì)法、補(bǔ)償法，對(duì)違約方也不宜“一棍子打死”，對(duì)其“懲罰”宜有限度。在“債務(wù)的履行費(fèi)用過(guò)高”的情況下，依據(jù)民法典第580條第2項(xiàng)后段的規(guī)定，違約方有權(quán)拒絕守約方關(guān)于繼續(xù)履行的請(qǐng)求，這就表明存在此類情形的合同繼續(xù)存在已無(wú)積極意義，消滅此類合同，解脫雙方當(dāng)事人，使其輕裝上陣，從事新的交易，更符合公平正義。于此場(chǎng)合消滅合同，賦予守約方解除權(quán)固然允當(dāng)，允許違約方請(qǐng)求解除合同也不失為一條路徑及方法。

（2）從守約方一側(cè)看，救濟(jì)守約方同樣不是無(wú)止境的，只要為其提供的救濟(jì)措施是充分的、合理的，就足夠了。現(xiàn)行法已經(jīng)為守約方提供了支付違約金請(qǐng)求權(quán)、違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)、解除權(quán)等救濟(jì)方式，算是充分、合理了。守約方擁有解除權(quán)卻不行使，法律便無(wú)必要“一再遷就”，在守約方違反誠(chéng)實(shí)信用原則而不行使解除權(quán)的情況下，更是如此。所以，于此場(chǎng)合允許并支持違約方請(qǐng)求解除合同，應(yīng)為有理。

（四）、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行的情形

民法典第580條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”，是指?jìng)鶛?quán)人在合理期限內(nèi)從未向債務(wù)人請(qǐng)求過(guò)，使債務(wù)人產(chǎn)生信賴，信賴債權(quán)人不再請(qǐng)求繼續(xù)履行。法律對(duì)于此種信賴應(yīng)予保護(hù)，其體現(xiàn)之一是，債權(quán)人其后突然又請(qǐng)求繼續(xù)履行，應(yīng)當(dāng)不予支持。按照現(xiàn)行法的布局模式，此類結(jié)束合同關(guān)系需要借助于合同解除的途徑，就是說(shuō)，破解合同僵局規(guī)則也有適用的空間。當(dāng)然，為了使債務(wù)人履行其應(yīng)該履行的義務(wù)，平衡雙方的利益關(guān)系，在這些案型中不得輕易免除債務(wù)人提存的義務(wù)，換言之，只有在提存也無(wú)法消除不公正時(shí)，才可適用破解合同僵局規(guī)則。

合同僵局，是個(gè)模糊的描述，不具備概念那樣明確的內(nèi)涵和外延，甚至不如買賣合同、承攬合同、租賃合同等類型那樣將對(duì)象描述得準(zhǔn)確。從本文擬解決的問(wèn)題出發(fā)，筆者將其大致描述如下：

（1）以實(shí)際履行為審視的基點(diǎn)，屬于合同僵局的，要么是合同已經(jīng)不能履行，要么是合同不適于強(qiáng)制履行，要么是合同履行的費(fèi)用過(guò)高，要么是債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行，經(jīng)催告仍然如此。

（2）這些結(jié)果的形成與債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)行為有關(guān)。有的是債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)行為直接造成的，如甲將其A房出賣給乙，但在交付和過(guò)戶登記前又把A房出賣給丙，并交了鑰匙和辦理了A房的過(guò)戶登記手續(xù)。有的是債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)行為間接造成的，如甲將其A房出賣給乙，但遲延交付，更未適時(shí)辦理A房的過(guò)戶登記，此時(shí)地震發(fā)生，使A房變?yōu)橐欢淹叩[。

（3）守約方有權(quán)解除合同，但卻不行使解除權(quán)，致使債務(wù)人處于非常不利的境地，負(fù)擔(dān)沉重，有時(shí)還殃及第三人，如筆者開(kāi)頭所舉第一個(gè)案型即屬此類。

（4）守約方不行使解除權(quán)，違反誠(chéng)信原則及禁止權(quán)利濫用原則。

二、對(duì)反對(duì)說(shuō)的評(píng)論

法律作為社會(huì)生活的調(diào)節(jié)器，必須直面現(xiàn)實(shí)社會(huì)。法律人必須具有中國(guó)問(wèn)題意識(shí)，面對(duì)中國(guó)實(shí)際，解決中國(guó)問(wèn)題。對(duì)于高空拋物、見(jiàn)義勇為等社會(huì)問(wèn)題，已經(jīng)這樣做了（民法典第1254條），對(duì)于合同僵局也應(yīng)如此。

為打破合同僵局，筆者曾提出賦予違約方解除權(quán)的方案，但王利明教授則主張由裁判者決定合同是否解除。《中華人民共和國(guó)民法典·合同編（草案，二次審議稿）》（以下簡(jiǎn)稱合同編（二次審議稿））聽(tīng)取方方面面的意見(jiàn)，考慮得顯然全面，在第353條第3款規(guī)定：“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對(duì)方的請(qǐng)求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。”在這方面，最高人民法院《全國(guó)民商事審判會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱法[2019]254號(hào)）第48條規(guī)定：“違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長(zhǎng)期性合同如房屋租賃合同履行過(guò)程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過(guò)起訴的方式解除合同，有時(shí)對(duì)雙方都不利。

在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請(qǐng)求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）違約方不存在惡意違約的情形；

（2）違約方繼續(xù)履行合同，對(duì)其顯失公平；

（3）守約方拒絕解除合同，違反誠(chéng)實(shí)信用原則。”（第1款）“人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。”（第2款）

當(dāng)然，持反對(duì)意見(jiàn)的也大有人在。有的稱情事變更原則可以解決上述問(wèn)題，有的曰德國(guó)民法設(shè)有通過(guò)抗辯、抗辯權(quán)來(lái)消滅對(duì)待給付的制度而不用破解合同僵局的路徑，有的借口民法典創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則缺乏比較法上的依據(jù)，有的擔(dān)憂允許違約方請(qǐng)求解除合同會(huì)慫恿當(dāng)事人故意違約，有的把合同解除作為懲罰違約方的措施，在邏輯上只可由守約方主張。可能是由于這些理由，《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》（2019年12月22日）（以下簡(jiǎn)稱民法典草案）不見(jiàn)了破解合同僵局規(guī)則。

在筆者看來(lái)，所謂適用情事變更原則以解決上述問(wèn)題，該方案至少在大多數(shù)情況下是背離情事變更原則的成立要件的。

其一，情事變更原則的成立要件之一是，合同尚能履行，只是履行顯失公平，至于合同不能履行則由其他制度解決，在中國(guó)法上是合同解除制度，在構(gòu)成違約的場(chǎng)合還有違約責(zé)任制度。所以，因可歸責(zé)于違約方的原因造成合同不能履行，不符合情事變更原則的構(gòu)成要件。誠(chéng)然，有些專家學(xué)者主張破解合同僵局規(guī)則也適用于債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制執(zhí)行、履行費(fèi)用過(guò)高的場(chǎng)合。債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制執(zhí)行、履行費(fèi)用過(guò)高，若繼續(xù)履行對(duì)于債務(wù)人顯失公平，那么，這倒與情事變更原則適用于“合同尚能履行，只是履行顯失公平”的要件不相矛盾。但問(wèn)題在于，此處的債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制執(zhí)行、履行費(fèi)用過(guò)高與債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)違約有關(guān)，甚至是違約行為直接造成的，這就不符合情事變更原則的構(gòu)成要件了。

其二，情事變更原則的成立要件之二是，合同的基礎(chǔ)條件于合同成立之后發(fā)生了重大變化，而合同僵局的場(chǎng)合時(shí)常不存在這種重大變化，甚至沒(méi)有任何改變。在不少的情況下，締約的客觀基礎(chǔ)依舊，到合同實(shí)際履行階段周圍的客觀環(huán)境照常，只不過(guò)債務(wù)人違約了，結(jié)果使合同變得不能履行。筆者第一部分所舉第一個(gè)案型和第二個(gè)案型均屬此類；或是合同雖能實(shí)際履行但繼續(xù)履行顯失公平。情事變更原則的成立要件之三是，當(dāng)事人雙方對(duì)于情事變更均無(wú)過(guò)錯(cuò)，而合同僵局的場(chǎng)合，基本上是違約方具有過(guò)錯(cuò)，甚至于守約方也有過(guò)失。觀察實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的合同僵局，屬于違約行為致使合同不能履行或債務(wù)履行費(fèi)用過(guò)高，至少是違約方對(duì)此具有過(guò)錯(cuò)。

誠(chéng)然，某些案型有可能符合適用情事變更原則的成立要件，只是有的判決運(yùn)用了破解合同僵局的思路，如果此類判決界定的合同僵局是廣義的，即包含符合情事變更原則適用的情形的，則這也無(wú)可非議。但是，如果采取本文對(duì)合同僵局的界定，則此類判決確實(shí)值得反思。即使如此，也務(wù)請(qǐng)注意：一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是，諸如不能履行等類型的合同僵局是情事變更原則管轄不了的；一個(gè)淺顯簡(jiǎn)單的邏輯是，情事變更原則無(wú)力解決的案型，現(xiàn)行法上的其他制度也鞭長(zhǎng)莫及，新創(chuàng)破解合同僵局的規(guī)則就顯然必要。個(gè)別判決錯(cuò)用規(guī)則或理論，并不是否定破解合同僵局的新思路的充分且強(qiáng)有力的理由，只有證成合同僵局的全部案件均可由包括情事變更原則在內(nèi)的既有制度妥當(dāng)?shù)亟鉀Q，全無(wú)必要新創(chuàng)制度，方可使自己之說(shuō)立得住腳。

所謂德國(guó)民法設(shè)有通過(guò)抗辯、抗辯權(quán)來(lái)消滅對(duì)待給付的制度而不用破解合同僵局的路徑，其說(shuō)服力如何？

首先德國(guó)民法典（新債法）對(duì)于不能履行的場(chǎng)合合同是否當(dāng)然消滅的規(guī)定，以及這對(duì)中國(guó)民法典設(shè)計(jì)相關(guān)制度的借鑒意義。根據(jù)德國(guó)民法典第275條的規(guī)定，如果不能履行不可歸責(zé)于債務(wù)人的，則免除債務(wù)人原給付義務(wù)。不過(guò)，債務(wù)人因原負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物所取得的賠償權(quán)益，或享有的賠償請(qǐng)求權(quán)，依據(jù)德國(guó)民法典第281條第1款的規(guī)定，應(yīng)歸債權(quán)人享有。即使不能履行可歸責(zé)于債務(wù)人的，則債務(wù)人同樣不再負(fù)有給付義務(wù)。這雖然無(wú)德國(guó)民法典的明文，但學(xué)說(shuō)作此解釋。對(duì)于此點(diǎn)，德國(guó)民法典（新債法）更加明確了，其第275條第1款規(guī)定：債務(wù)人不能履行的，無(wú)論是自始不能還是嗣后不能，是客觀不能抑或主觀不能，債權(quán)人的給付請(qǐng)求權(quán)均被排除。無(wú)論債務(wù)人對(duì)于不能履行的形成有無(wú)過(guò)錯(cuò)，都即刻消滅當(dāng)事人的債務(wù)/債權(quán)，無(wú)需債務(wù)人請(qǐng)求和法院的判決，可謂干脆利落！中國(guó)法若有這樣的規(guī)則自然值得肯定，在不能履行的領(lǐng)域無(wú)需另設(shè)破解合同僵局的規(guī)則，但事實(shí)是沒(méi)有此類規(guī)則，只有“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的合同要通過(guò)解除的程序消滅債務(wù)/債權(quán)（民法典第563條第1款第1項(xiàng)和第4項(xiàng)），以及“以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人在合理期限之前通知對(duì)方后可以解除”（民法典第563條第2款）。這就表明，中國(guó)法因未設(shè)置德國(guó)民法典（新債法）第275條第1款那樣的規(guī)則，故有必要承認(rèn)破解合同僵局的規(guī)則。

不應(yīng)忽視的是，在雙務(wù)合同的場(chǎng)合，事情并不像上段所引述的那樣簡(jiǎn)單。依據(jù)德國(guó)民法典（新債法）第446條前段的規(guī)定，在出賣物交付買受人之后“偶然”（亦即不可歸責(zé)于當(dāng)事人中的任何一方）滅失或毀損的情形，出賣人保有其（全部的）價(jià)金請(qǐng)求權(quán)（價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)）。這表明合同仍未消滅，沒(méi)有解除。此其一。整體審視德國(guó)民法典（新債法）第275條第1款、第326條第1款前段的規(guī)定，可知：在不能履行的場(chǎng)合，雖然給付請(qǐng)求權(quán)始終消滅且對(duì)待給付請(qǐng)求權(quán)通常也即消滅，但德國(guó)民法典（新債法）第326條第5款仍然給予債權(quán)人額外的解除合同的權(quán)利。這同樣表明：并非在不能履行的場(chǎng)合合同肯定一律消滅，而是仍給解除權(quán)的行使留有空間。此其二。

總結(jié)上文可知，在德國(guó)民法典（新債法）上，在有些不能履行的場(chǎng)合，合同并不因不能履行而自然而然地自動(dòng)消滅，需要借助于合同解除的手段。

其次，德國(guó)民法典（新債法）對(duì)于給付不可合理期待的場(chǎng)合合同是否當(dāng)然消滅的規(guī)定，以及這對(duì)中國(guó)民法典設(shè)計(jì)相關(guān)制度的借鑒意義。按照德國(guó)民法典（新債法）第275條第2款前段的規(guī)定，給付雖然從嚴(yán)格意義上說(shuō)是可能的，但是卻要付出與債權(quán)人的給付利益相比極其不相稱的支出，這就是所謂給付不可合理期待。于此場(chǎng)合，在法律上債權(quán)人的給付請(qǐng)求權(quán)并未消失，只是賦予債務(wù)人一項(xiàng)拒絕給付權(quán)。請(qǐng)求權(quán)仍然繼續(xù)存在。與之類似，依據(jù)德國(guó)民法典（新債法）第275條第3款的規(guī)定，倘若債務(wù)人應(yīng)當(dāng)親自提出給付，而在對(duì)阻礙其給付的障礙和債權(quán)人的給付利益加以權(quán)衡之后，給付被視為不可合理期待。在以上兩種情況下，只要債務(wù)人愿意，他仍可給付。可是，只要他不提出其拒絕給付權(quán)作為理由，他就必須給付。而一旦他行使該項(xiàng)抗辯權(quán)，那么——正如法律上所表明的——他就不必給付。該項(xiàng)拒絕給付權(quán)是持久性的（消滅性抗辯權(quán)）。

在筆者看來(lái)，德國(guó)民法典（新債法）第275條第2款前段和第275條第3款規(guī)定的給付不可合理期待，與中國(guó)民法典第580條第1款第2項(xiàng)規(guī)定“履行費(fèi)用過(guò)高”相當(dāng)，但尚未見(jiàn)學(xué)說(shuō)證成與“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”特別是與“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行”相仿。如果中國(guó)民法典借鑒德國(guó)民法典（新債法）第275條第2款前段和第275條第3款的規(guī)定，賦予債務(wù)人拒絕給付權(quán)這種持久性的消滅性抗辯權(quán)，能夠解決一些問(wèn)題，但仍有若干案型無(wú)規(guī)可依，看來(lái)它不能完全取代破解合同僵局規(guī)則。如果不予借鑒，則應(yīng)毫不猶疑地創(chuàng)設(shè)破解合同僵局的規(guī)則。

歸結(jié)以上考察和分析，結(jié)論已經(jīng)明了：德國(guó)民法典（新債法）的相應(yīng)制度可解決破解合同僵局規(guī)則所欲解決的大部問(wèn)題，但仍無(wú)力滿足全部案型的需求。中國(guó)民法典對(duì)此予以借鑒，可以，但非屬最佳方案；若不借鑒，則創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則更為必要。

所謂沒(méi)有比較法上的依據(jù)，故中國(guó)法不應(yīng)創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則之說(shuō)，的確值得商榷：

（一）這不太符合事實(shí)。美國(guó)法上有效率違約制度，它比破解合同僵局的思路更為激進(jìn)，把握得寬松，基本上是指經(jīng)過(guò)權(quán)衡，由違約損害賠償替代實(shí)際履行合同更有效益，就允許債務(wù)人不履行債務(wù)（違約）。

（二）這是靜止的觀點(diǎn)，而非發(fā)展的理念和視野，即，這些專家、學(xué)者心目中要求中國(guó)民法仿效的模范法——如德國(guó)民法，美國(guó)信托法、合同法、侵權(quán)法——沒(méi)有的制度及規(guī)則，中國(guó)民法不要?jiǎng)?chuàng)設(shè)。可其實(shí)，德國(guó)民法，美國(guó)信托法、合同法、侵權(quán)法也是發(fā)展的，待其發(fā)展成為真實(shí)之時(shí)，追隨者才追悔莫及。曾幾何時(shí)，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”不折不扣地堅(jiān)守德國(guó)民法典確立的自始客觀不能的合同歸于無(wú)效的制度及理論，可是德國(guó)民法典（債法現(xiàn)代化法）卻拋棄了該項(xiàng)制度（第275條第1款等），這使中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”理論很尷尬。

（三）它違背了作為上層建筑組成部分的法律由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定的基本原理。中外社會(huì)關(guān)系及法律制度的差異至少表現(xiàn)在如下三個(gè)方面：第一，由公有制和與之相適應(yīng)的政策決定，中國(guó)的社會(huì)關(guān)系不同于德國(guó)、美國(guó)的社會(huì)關(guān)系，法律制度方面也必然地呈現(xiàn)著差別，即使像國(guó)際性明顯、共性規(guī)范較多的合同法也不例外。第二，中國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，多種經(jīng)濟(jì)形式并存，復(fù)雜的交易安排常見(jiàn)且多樣，“爆炸性的交易類型”對(duì)法律提出的要求非德國(guó)民法典、美國(guó)統(tǒng)一商法典制定時(shí)所能比擬，即中國(guó)有中國(guó)的問(wèn)題，具有中國(guó)特色的法律制度及規(guī)則出現(xiàn)勢(shì)所必然。至于1980年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約，一是其距今有四十年，二是其為妥協(xié)的產(chǎn)物，并非十全十美。這里不存在只要照抄照搬它即可萬(wàn)事大吉的定律。第三，中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是跨越式的，未待一個(gè)階段成熟便進(jìn)入了下一個(gè)發(fā)展階段，加上法律調(diào)整滯后的規(guī)律，規(guī)則缺失在所難免。

（四）它沒(méi)有面對(duì)中國(guó)商事等領(lǐng)域在誠(chéng)信等方面不如人意的現(xiàn)實(shí)。

（五）它實(shí)際暗含著“只有德國(guó)民法、美國(guó)合同法新設(shè)的規(guī)則、新出的學(xué)說(shuō)方為科學(xué)的規(guī)則、學(xué)說(shuō)，中國(guó)民法新設(shè)的規(guī)則、新出的學(xué)說(shuō)則問(wèn)題難免”這樣的情愫。誠(chéng)然，德國(guó)在民法及其學(xué)說(shuō)方面成就斐然，美國(guó)在信托法、合同法、侵權(quán)法及其理論創(chuàng)新不斷，中國(guó)民法作為后發(fā)的立法國(guó)家，相關(guān)立法及理論必須學(xué)習(xí)、借鑒其眾多的制度及學(xué)說(shuō)。毋庸諱言，我們以往的一些規(guī)則設(shè)計(jì)存在著缺陷，這也是事實(shí)。但是，法律畢竟與其所在國(guó)的歷史、文化、社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活緊密地關(guān)聯(lián)著，中國(guó)有中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，中國(guó)也有自己的理論體系，民法及其理論便不應(yīng)亦步亦趨于德國(guó)民法、美國(guó)法，依客觀規(guī)律，自然而然地有所作為。例如，《中華人民共和國(guó)繼承法》（以下簡(jiǎn)稱繼承法）上的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議（第5條，第31條），合同法上的可變更規(guī)則（第54條，第55條）（但十分遺憾，體現(xiàn)鼓勵(lì)交易原則和效益原則的實(shí)屬上策的規(guī)則，卻因所謂德國(guó)民法等立法上沒(méi)有、合同變更的判決很少這些“理由”被取消了），合同未生效制度[《最高人民法院關(guān)于適用

<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋》（法釋[1999]19號(hào)）第9條第1款]，《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱民法總則）上的非法人組織制度（第102條以下），民法典上的農(nóng)地“三權(quán)分置”（第339條以下），等等。不都是具有進(jìn)步意義的原創(chuàng)嗎？所以，是照抄照搬，還是立足于中國(guó)實(shí)際，這是編纂民法典立于何種立場(chǎng)、遵循哪條路線的原則性問(wèn)題。不容置疑，編纂民法典必須充滿中國(guó)意識(shí)，立足于中國(guó)實(shí)際，解決中國(guó)問(wèn)題。此其一。是墨守成規(guī)，還是力求創(chuàng)新？答案肯定是后者。記得中國(guó)政法大學(xué)的王衛(wèi)國(guó)教授早在十幾年前就曾發(fā)出的豪言壯語(yǔ)：我們不僅有學(xué)習(xí)境外法律理論的胸懷，而且要有創(chuàng)設(shè)中國(guó)法學(xué)理論的勇氣！誠(chéng)哉，善哉！當(dāng)然，創(chuàng)新得科學(xué)，既要反映中國(guó)社會(huì)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的本質(zhì)要求，又須遵循法律的自身發(fā)展規(guī)律，符合民法的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。此其二。

簡(jiǎn)而言之，所謂民法典創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則沒(méi)有比較法上的依據(jù)，這在政治上是錯(cuò)誤的，在法理上是說(shuō)不通的。

所謂擔(dān)憂允許違約方請(qǐng)求解除合同會(huì)慫恿當(dāng)事人故意違約，這雖然不無(wú)道理，但可以增設(shè)若干限制要素以阻止債務(wù)人惡意違約的情形發(fā)生，如同合同編（草案）（二次審議稿）第353條第3款的表述一樣，也可以借鑒法[2019]254號(hào)第48條第1款第1項(xiàng)關(guān)于“違約方不存在惡意違約的情形”的規(guī)定。

所謂合同解除系懲罰違約方的措施，在邏輯上只可由守約方主張，這屬于理念有誤。合同解除是救濟(jì)措施，法律設(shè)置合同解除制度的著眼點(diǎn)和立足點(diǎn)是將沒(méi)有積極意義的合同及時(shí)消滅，而非懲罰違約方。就實(shí)際效果看，有些場(chǎng)合的合同解除不利于違約方，有些場(chǎng)合則有利于違約方。

再說(shuō)，違約方在合同僵局的場(chǎng)合可能是一般過(guò)失，而非故意違約之人，甚至于也可能是“無(wú)辜”的，即違約在實(shí)質(zhì)上是第三人造成的，只不過(guò)按照合同法第121條的規(guī)定由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任罷了。

三、補(bǔ)救措施及其評(píng)論

鑒于民法典刪除了破解合同僵局規(guī)則，有專家學(xué)者建議，在民法典第580條增加一款，即第2款規(guī)定：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。”在刪除了合同編（二次審議稿）第353條第3款的背景下，該款規(guī)定屬于亡羊補(bǔ)牢，不失為一種較好的解決方案。不過(guò)，它終究無(wú)法解決合同僵局的全部案型，因?yàn)樵摋l款不包含金錢債務(wù)的履行所需成本過(guò)高和債權(quán)人在合理期限內(nèi)不請(qǐng)求履行的情形，而在有些案件中，即使是金錢債務(wù)，守約方不行使解除權(quán)，也會(huì)給債務(wù)人造成嚴(yán)重的不良后果。為解決這一的困境，打破合同僵局也是必需的。

法[2019]254號(hào)于第48條創(chuàng)設(shè)了破解合同僵局規(guī)則，歸納其精神及內(nèi)容，大概有以下要點(diǎn)：

（1）房屋租賃合同等一些長(zhǎng)期性合同在履行中形成合同僵局；

（2）此種局面持續(xù)下去對(duì)當(dāng)事人雙方都不利；

（3）違約方在這些情況下依現(xiàn)行法不享有解除權(quán)；

（4）在同時(shí)具備三項(xiàng)條件時(shí)，主審法院應(yīng)當(dāng)支持違約方解除合同的訴訟請(qǐng)求；

（5）人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除；

（6）主審法院支持解除合同訴求的三項(xiàng)條件包括：違約方不存在惡意違約的情形；違約方繼續(xù)履行合同，對(duì)其顯失公平；守約方拒絕解除合同，違反誠(chéng)實(shí)信用原則。

法[2019]254號(hào)第48條第1款前段，也是創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則的背景，將該規(guī)則的適用范圍限定于“房屋租賃合同等一些長(zhǎng)期性合同”。這表明最高人民法院對(duì)創(chuàng)設(shè)該項(xiàng)規(guī)則所持態(tài)度是極為謹(jǐn)慎的，聯(lián)系民法典第563條第2款規(guī)定的“以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人在合理期限之前通知對(duì)方后可以解除”審視，可發(fā)現(xiàn)民法典第563條第2款與法[2019]254號(hào)第48條在功能方面有重疊之處，這降低了法[2019]254號(hào)第48條的應(yīng)有價(jià)值。當(dāng)然，結(jié)論究竟如何，與如何理解民法典第563條第2款的含義有關(guān)，如果認(rèn)為該條排除違約方享有解除權(quán)，那么，法[2019]254號(hào)第48條的實(shí)用價(jià)值就大；反之，就小一些。

法[2019]254號(hào)第48條第1款前段把破解合同僵局規(guī)則的適用范圍限定于“對(duì)當(dāng)事人雙方都不利”的案型，也是限縮了該項(xiàng)規(guī)則的適用范圍。其實(shí)，合同繼續(xù)存在對(duì)雙方都不利，守約方擁有解除權(quán)卻不行使之，這有些反常，只有在以下情形才有可能發(fā)生：

（1）守約方處于非理性人的狀態(tài)，無(wú)力判斷利弊得失；

（2）守約方與違約方存在著其他交易等關(guān)系，受此制約，守約方無(wú)可奈何地不宜行使解除權(quán)；

（3）守約方迫于第三人所施加的壓力，不敢行使解除權(quán)；等等。

盡管我們無(wú)法排除這些可能，但它們終究鮮見(jiàn)。換個(gè)角度表達(dá)，最需要破解合同僵局規(guī)則的案型，倒是合同存續(xù)、繼續(xù)履行使守約方有利可圖，使違約方陷于非常不利的境地。其實(shí)，法[2019]254號(hào)第48條第1款第2項(xiàng)所謂“違約方繼續(xù)履行合同，對(duì)其顯失公平”的要求，主審法院應(yīng)當(dāng)支持違約方解除合同的訴訟請(qǐng)求，已經(jīng)表達(dá)了這種精神。就此看來(lái)，法[2019]254號(hào)第48條第1款關(guān)于創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則的背景的描述，與法[2019]254號(hào)第48條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的破解合同僵局的條件之間存在著抵觸。消除此種抵觸，宜依后者而非前者，因?yàn)楹笳吒軡M足實(shí)際的需要，更能體現(xiàn)創(chuàng)設(shè)該項(xiàng)規(guī)則的初衷和價(jià)值。

依法[2019]254號(hào)第48條第1款的反面推論，違約方惡意違約時(shí)，主審法院不支持違約方關(guān)于解除合同的訴訟請(qǐng)求；合同繼續(xù)履行不導(dǎo)致對(duì)違約方顯失公平的后果時(shí)，主審法院不支持違約方關(guān)于解除合同的訴訟請(qǐng)求；守約方不行使解除權(quán)，不違反誠(chéng)信原則，乃其交易策略使然。這有其道理，無(wú)可厚非。不過(guò)，從表述周延、規(guī)則完善的角度，筆者認(rèn)為仍有提升的空間，主要在于誠(chéng)信原則與公平原則及禁止權(quán)利濫用原則之間的關(guān)系。

禁止權(quán)利濫用原則，在民法史上是借助于誠(chéng)實(shí)信用原則確立的，但民法典是以第132條直接確立了它，使之成為一項(xiàng)獨(dú)立的原則。由此產(chǎn)生疑問(wèn)：誠(chéng)信原則和公平原則是否當(dāng)然含有禁止權(quán)利濫用之意？若是，則法[2019]254號(hào)第48條第1款第3項(xiàng)可表述為“守約方拒絕解除合同，違反誠(chéng)實(shí)信用和公平的原則”；若否，則意味著禁止權(quán)利濫用應(yīng)被單獨(dú)提出，因此，法[2019]254號(hào)第48條第1款第3項(xiàng)宜表述為“守約方拒絕解除合同，違反誠(chéng)實(shí)信用和公平以及禁止權(quán)利濫用的原則”。鑒于民法典第132條將禁止權(quán)利濫用單獨(dú)作為一項(xiàng)民法原則，參考合同編（二次審議稿）第353條第3款有“……構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的……”的表述，筆者更傾向于把法[2019]254號(hào)第48條第1款第3項(xiàng)修改為“守約方拒絕解除合同，違反誠(chéng)實(shí)信用和公平以及禁止權(quán)利濫用的原則。”

在這里，存在著一個(gè)似乎“不順”的障礙需要清除。原來(lái)，誠(chéng)信原則及禁止權(quán)利濫用，應(yīng)有兩面的含義及功能。在以往的理解上似乎只注意到了一面，即對(duì)濫用權(quán)利的一方限制乃至禁止其行使權(quán)利的意思/主張。權(quán)利者在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任債權(quán)人不欲使其履行義務(wù)時(shí)，則基于誠(chéng)信原則不得再為主張。此項(xiàng)原則意義重大，殊有闡揚(yáng)之價(jià)值。權(quán)利之行使應(yīng)依信義誠(chéng)實(shí)，不得濫用，故有解除權(quán)而長(zhǎng)期間不行使，致相對(duì)人有正當(dāng)理由信賴其已不行使者，則其后致行使，基于特殊理由，得認(rèn)為違反信義誠(chéng)實(shí)，應(yīng)解為不得再為行使。如此，結(jié)果是有理由信賴債權(quán)人固守系爭(zhēng)合同的債務(wù)人在系爭(zhēng)合同關(guān)系中享有其合理預(yù)期的權(quán)益，不因債權(quán)人又突然解除合同而只得另覓他人新結(jié)交易，失去良機(jī)，增加成本。這都正確，值得贊同。但同時(shí)，我們也不要忘記另一面，即在另一些案件中不允許無(wú)故地、長(zhǎng)期不行使解除權(quán)的債權(quán)人開(kāi)始行使解除權(quán)，使系爭(zhēng)合同繼續(xù)存在，債務(wù)人繼續(xù)承受合同負(fù)擔(dān)，于其有害，如不得不受領(lǐng)于其不利的債權(quán)人的給付，自己已經(jīng)轉(zhuǎn)產(chǎn)不再生產(chǎn)系爭(zhēng)合同約定的產(chǎn)品，卻仍然要供貨，若不供貨，就得向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。這顯然對(duì)背信的債權(quán)人有利，這是違反公平正義的。只有滿足債務(wù)人的請(qǐng)求，將系爭(zhēng)合同解除，才是公正的。為達(dá)此目的，必須賦予誠(chéng)信原則及禁止權(quán)利濫用原則另一層含義，即支持債務(wù)人關(guān)于解除系爭(zhēng)合同的請(qǐng)求，而非停留于不允許債權(quán)人行使解除權(quán)的層面。這層含義更適合于充任破解合同僵局規(guī)則的依據(jù)。其實(shí)，務(wù)須禁止，債權(quán)人自己就可以不行使解除權(quán)。總之，完整解讀誠(chéng)信原則及禁止權(quán)利濫用原則，應(yīng)認(rèn)其含有兩面的含義：一面是禁止背信、濫用權(quán)利的權(quán)利人行使權(quán)利，另一面是允許、債務(wù)人的意思/主張，即，如果債務(wù)人合理信賴債權(quán)人不行使權(quán)利，甚至催告?zhèn)鶛?quán)人行使權(quán)利但債權(quán)人仍不行使權(quán)利，那么，應(yīng)允許、支持債務(wù)人關(guān)于解除合同的請(qǐng)求。

客觀事實(shí)是，完美無(wú)缺的法律規(guī)范系法律人追求的目標(biāo)，有待完善的倒是存在一定數(shù)量。就此說(shuō)來(lái)，法[2019]254號(hào)第48條第1款宜再完善，應(yīng)屬正常。瑕不掩瑜，法[2019]254號(hào)第48條的貢獻(xiàn)更應(yīng)予肯定，特別是其求真求實(shí)，應(yīng)因社會(huì)生活的實(shí)際需要而創(chuàng)設(shè)規(guī)則，在民法典刪除破解合同僵局規(guī)則的背景下，尤其如此。

四、筆者認(rèn)可的態(tài)度與方案要點(diǎn)

（一）、法律人應(yīng)當(dāng)持有的態(tài)度

面對(duì)社會(huì)生活出現(xiàn)的亟待解決的問(wèn)題，法律視而不見(jiàn)，坐視不管，肯定是錯(cuò)誤的。正確的態(tài)度及流程，首先是審視和尋覓現(xiàn)行法中有無(wú)相應(yīng)的法律制度及規(guī)則。若無(wú)，則應(yīng)予創(chuàng)設(shè)新制度及規(guī)則。其對(duì)策可能提出若干，或全為獨(dú)立制度及規(guī)則，或插入這一既有制度之中，或融進(jìn)那一既有制度之內(nèi)，在尚未拍板定案的階段，各抒己見(jiàn)，力爭(zhēng)把自己認(rèn)為最佳方案變成法律方案，不僅無(wú)可非議，而且一個(gè)有責(zé)任感的法律人尤應(yīng)如此。此時(shí)此處，關(guān)鍵一點(diǎn)是：相較于棄而不設(shè)，對(duì)策方案被置于何處，已經(jīng)不那么重要。若固執(zhí)己見(jiàn)，堅(jiān)決反對(duì)置于甲處，卻無(wú)視他處也無(wú)對(duì)策被設(shè)置的事實(shí)，如同對(duì)于合同不能履行系歸責(zé)于違約方的問(wèn)題，甚至于合同履行成本過(guò)高同樣可歸責(zé)于違約方的現(xiàn)象，只知道一味地反對(duì)設(shè)置破解合同僵局規(guī)則以解決它們，卻無(wú)視民法典中任何一項(xiàng)制度及規(guī)則均無(wú)解決之道的現(xiàn)實(shí)，人為地制造法律漏洞。這不是一個(gè)有責(zé)任感的法律人應(yīng)有的胸懷和態(tài)度。我們不但要勇于破壞一個(gè)舊世界，而且要努力建設(shè)一個(gè)新世界。

誠(chéng)然，有些領(lǐng)域、有些問(wèn)題留有明知漏洞可能有益處，以便日后社會(huì)關(guān)系成熟了，研究得深化了，判決、裁決積累的經(jīng)驗(yàn)增多了，填補(bǔ)漏洞。在破解合同僵局的問(wèn)題上，是否如此呢？由于合同僵局系客觀存在，特別是當(dāng)事人就合同僵局訴至人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)，裁判者就得處理。如果法律設(shè)置合同僵局破解制度，同時(shí)嚴(yán)格限定適用條件，如同合同編（草案）（二次審議稿）第353條第3款、法[2019]254號(hào)第48條所做的那樣，甚至進(jìn)一步完善之，顯然利于統(tǒng)一裁判尺度。不然，裁判者只得援用禁止權(quán)利濫用原則、誠(chéng)信原則處理個(gè)案，裁判者自由心證的空間寬闊，裁判尺度不一，這不利于法制的安定和統(tǒng)一，至少有些個(gè)案的處理結(jié)果不太妥當(dāng)。

（二）、筆者的方案要點(diǎn)

依筆者的理想，確立破解合同僵局的規(guī)則，

1.其最佳的方案宜為：較多地吸納合同編（草案）（二次審議稿）第353條第3款的規(guī)定及精神，將其“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，“有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的”，都作為構(gòu)成要件；同時(shí)承認(rèn)違約方享有解除權(quán)。

2.退而求其次的方案是合同編（草案）（二次審議稿）第353條第3款，吸納法[2019]254號(hào)第48條第1款第1項(xiàng)關(guān)于“違約方不存在惡意違約的情形”的要件，作為不支持違約方關(guān)于解除合同的訴訟請(qǐng)求或仲裁請(qǐng)求。

3.再退而求其次的方案是接受法[2019]254號(hào)第48條創(chuàng)設(shè)的破解合同僵局規(guī)則。

4.如果以上方案均不被采納，那么，可以借鑒德國(guó)民法典（新債法）第275條的規(guī)定及精神，至少包括如下兩方面的內(nèi)容：不能履行時(shí)，對(duì)待給付即刻消滅，合同關(guān)系退出舞臺(tái)，若尚有利益需要調(diào)整，則讓不當(dāng)?shù)美P(guān)系登場(chǎng)；在給付不可合理期待的場(chǎng)合，只要債務(wù)人愿意，他仍可給付。可是，只要他不提出其拒絕給付權(quán)作為理由，他就必須給付。而一旦他行使該項(xiàng)抗辯權(quán)，那么——正如法律上所表明的——他就不必給付。該項(xiàng)拒絕給付權(quán)是持久性的（消滅性抗辯權(quán)）。

換個(gè)角度，從債務(wù)可否履行的狀態(tài)著眼，最有把握應(yīng)當(dāng)適用破解合同僵局規(guī)則的是民法典第580條第1款第1項(xiàng)的“法律上或者事實(shí)上不能履行”，依次為第2項(xiàng)前段的“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”、第2項(xiàng)后段的“履行費(fèi)用過(guò)高”、第3項(xiàng)的“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行”。究竟是將它們?nèi)繗w入破解合同僵局規(guī)則的調(diào)整范圍，還是截止到“履行費(fèi)用過(guò)高”，宜再研討。

筆者之所以認(rèn)為，破解合同僵局規(guī)則含有違約方享有解除權(quán)，是因?yàn)闊o(wú)論違約方有無(wú)解除權(quán)，都得是違約方請(qǐng)求解除合同，沒(méi)有該項(xiàng)請(qǐng)求，法院難以介入糾紛。所以，單就形式和結(jié)果而論，在這里似無(wú)差異。此其一。主審法院或仲裁庭裁判解除合同，并非隨心所欲，而是依據(jù)法律規(guī)定的準(zhǔn)予裁判解除合同的條件，把這些條件作為違約方享有解除權(quán)的必要條件，這兩者就一致起來(lái)了，即承認(rèn)違約方享有解除權(quán)與不承認(rèn)之，僅僅承認(rèn)主審法院或仲裁庭裁判解除，在結(jié)果上是一致的。此其二。在合同因欺詐、脅迫等原因而撤銷的領(lǐng)域，法律一方面承認(rèn)受欺詐或受脅迫之人享有撤銷權(quán)，另一方面又要求通過(guò)主審法院或仲裁庭以裁判的方式撤銷。道理相通，在破解合同僵局的領(lǐng)域也如此設(shè)計(jì)，說(shuō)得過(guò)去。此其三。當(dāng)然，是否把解除權(quán)賦予違約方在理念、本質(zhì)方面不同。排斥違約方的解除權(quán)，決定合同解除是公權(quán)行使的結(jié)果（由人民法院判決），或是國(guó)家授權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)代行公權(quán)力的表現(xiàn)。此其一。將解除權(quán)賦予違約方，違約方可以憑借此權(quán)來(lái)對(duì)抗有關(guān)之人，甚至是以裁判損害其解除權(quán)為由質(zhì)疑主審法院或仲裁庭的行為。此其二。